Auch der oberste Datenschützer fordert Transparenz bei Medikamentenpreisen

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  Im Detail hält der EDÖB in seiner Empfehlung fest:

  (1) Mit der Verweigerung des öffentlichen Zugangs zu Höhe, Berechnung und Modalitäten von Rückerstattungen im Rahmen von Preismodellen widerspricht das BAG der Position des Bundesrates.  Der EDÖB hält fest, dass aktuell eine gesetzliche Grundlage für Preismodelle mit Geheimrabatten fehlt. (Empfehlung Absatz 2; 54) 

  (2) Beschliesst das BAG, den Zugang zu den angeforderten offiziellen Dokumenten teilweise oder ganz zu verweigern, muss es nachweisen, dass die Bedingungen der Artikel 7 bis 9 BGÖ (Ausnahmen vom Öffentlichkeitsprinzip) erfüllt sind. Die Position des BAG im vorliegenden Schlichtungsverfahren erscheint jedoch eindeutig unbegründet.
  
  Das BAG macht insbesondere zwei Punkte von Art. 7 BGÖ für die massiven Schwärzungen geltend und hat es versäumt zu beweisen, dass diese im vorliegenden Fall gerechtfertigt sind. Nach der Konsultation betroffener Dritter, wie es das BGÖ vorschreibt, muss die Behörde unabhängig evaluieren, ob die von Dritten beantragten Schwärzungen gerechtfertigt sind. Die Kommunikation zwischen dem BAG und den Pharmafirmen, wie in der vorliegenden Empfehlung nachgezeichnet, zeigt zwar, wie das BAG zuerst noch versuchte, die beantragten Schwärzungen zu reduzieren. Schlussendlich wurden diese aber zum grössten Teil übernommen, wie der EDÖB festhält. (Abs. 13; siehe auch Abs. 41; Abs. 47)

  (2.1) Die Voraussetzungen für die Erfüllung der vom BAG für die Schwärzungen vorgebrachten «Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse» (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) sind nicht erfüllt.

  • Damit das Geschäftsgeheimnis geltend gemacht werden kann, müssen die Informationen auch tatsächlich kommerzieller Natur sein. Es fallen nicht alle Geschäftsinformationen unter den Begriff des Geheimnisses, sondern nur wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt würde. Zudem genügt ein abstraktes Gefährdungsrisiko nicht und die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein. (Abs. 46)
    Der EDÖB hält fest, dass nicht alle Schwärzungen dieses Kriterium erfüllen. Er betont, dass das BAG den konkreten Einzelfall selbstständig und unabhängig überprüfen muss und sich nicht wie im vorliegenden Fall damit begnügen kann, die generelle Argumentation der Firmen zu übernehmen. (Abs. 47) Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann, so der EDÖB weiter, nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen. (Abs. 46)
  • Die Informationen müssen zudem «relativ unbekannt» sein. Diesbezüglich hält der EDÖB fest, dass gewisse Angaben vom BAG bereits in der Vergangenheit veröffentlicht wurden. Diese sind also kein Geschäftsgeheimnis. (Abs. 51)
  • Schliesslich evaluiert der EDÖB, ob für diejenigen Informationen, die potentiell wettbewerbsverzerrend sein könnten, ein begründetes Interesse an der Geheimhaltung besteht. Dazu macht der EDÖB deutlich, dass die Preise der kassenpflichtigen Arzneimittel nicht in einem freien Markt entstehen. Vielmehr wird ihre Preisbildung staatlich vom BAG festgelegt und regelmässig überprüft. Die Aufgabe des BAG ist es, für die Grundversicherung möglichst niedrige Preise auszuhandeln. Wenn sich das BAG im vorliegenden Fall auf das Geschäftsgeheimnis Dritter, namentlich der Zulassungsinhaberin, berufen könnte, hätte dies zur Folge, dass seine Aufgabe der Festsetzung und Kontrolle der kassenpflichtigen Medikamentenpreise dem Öffentlichkeitsgesetz und der Kontrolle durch die Bevölkerung entzogen wäre. Das Öffentlichkeitsgesetz dient aber gerade dazu, zu überprüfen, ob die Arzneimittelpreise in Übereinstimmung mit dem Gesetz festgelegt werden, und nicht dazu, die wirtschaftlichen Interessen der Pharmaindustrie zu schützen, die den Interessen des schweizerischen Gesundheitssystems zuwiderlaufen. (Abs 52)

  (2.2) In einem zweiten Schritt schränkt das BAG den Zugang zu den Dokumenten gestützt auf die Beeinträchtigung der «zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen» (Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ) ein. Das BAG ist der Ansicht, dass es vertrauliche Preismodelle braucht, um sein Ziel zu erreichen, die Bevölkerung mit Arzneimitteln zu versorgen. Das Bundesamt argumentiert, dass die Schwärzungen diesbezüglicher Informationen ein verhältnismässiges Mittel sind, um dieses Ziel zu erreichen. Auch diese Ausnahme kann laut EDÖB nicht geltend gemacht werden. Die Gründe:

  • Diese Ausnahme sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da sich die verlangten Informationen auf bereits getroffene Entscheidungen des BAG beziehen und die Verhandlungen, die dazu geführt wurden, abgeschlossen sind. (Abs. 59)
  • Der EDÖB hält deutlich fest, dass es Aufgabe des Bundesamts ist, die Bevölkerung mit wirksamen und kostengünstigen Arzneimitteln zu versorgen und die Gesundheitskosten zu senken, und nicht, die Pharmakonzerne zufrieden zu stellen. Kostensenkung könne viel eher durch mehr Transparenz und internationale Zusammenarbeit erreicht werden. Es sei bedenklich, so der EDÖB, wenn Pharmakonzerne implizit oder explizit die Verhandlungen allein davon abhängig machen, dass das BAG bereit ist, sich im Falle eines Zugangsgesuchs auf Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgesetz zu berufen. Das Einknicken vor solchen Drohungen durch das BAG schränke dessen Verhandlungsmacht ein und führt zum Verlust seiner Glaubwürdigkeit in der Öffentlichkeit. (Abs. 60)

  (3) Die vom BAG im Rahmen dieses Verfahrens auferlegten Gebühren hat Public Eye ebenfalls angefochten, und sie sind ebenfalls Gegenstand der Schlichtung. Grundsätzlich geht es bei diesem Streitpunkt darum, ob das BAG die nach geltender Rechtsordnung prozeduralen Schritte eingehalten hat, also beispielsweise unter Berücksichtigung der offiziellen Fristen die Höhe der zu erwartenden Gebühren kommuniziert hat, sowie um den Streitpunkt, wie hoch diese Gebühren sein dürfen. Dabei ist insbesondere die Frage zu beantworten, ob Public Eye den Medien gleichgestellt ist und damit von einer Reduktion der Gebühren von mindestens 50% profitieren kann. Da das BAG sich nicht an das Verfahren zur Festsetzung der Gebühren gehalten habe und Public Eye zu den Medien zu zählen ist, soll auf die Erhebung einer Gebühr verzichtet werden. (Abs. 75)

  • Das BAG hat das Verfahren zur Festsetzung der Gebühr nicht respektiert. (Abs. 68; 69)
  • Der EDÖB hält fest, dass das BAG mehrere Aushandlungen mit den betroffenen Unternehmen zum Umfang der Schwärzungen hatte, obwohl eigentlich nur eine Stellungnahme innert 10 Tagen für betroffene Dritte vorgesehen ist, und diese nicht Public Eye in Rechnung gestellt werden können. Ausserdem habe das BAG grösstenteils die von den Unternehmen vorgeschlagenen Schwärzungen übernommen und trotzdem Stunden für die eigene Bearbeitung in Rechnung gestellt. (Abs. 70)
  • Public Eye ist aus Sicht des EDÖB (als sogenannte «Vereinspresse») zu den Medien zu zählen, da die Organisation mehrmals jährlich ein Magazin veröffentlicht, eine Website betreibt, die regelmässig mit aktuellen Artikeln ergänzt wird, sowie einen Podcast mit Videos produziert. Public Eye soll deshalb von der vorgesehenen Gebührenreduktion profitieren. (Abs. 74)

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